한-미 FTA 협정문과 ISD

 a. 과연 독소조항 루머는 사실일까?

      FTA에서 실질적으로 가장 쟁점이 되고 있는 주제는 한-미 FTA의 경제적 효과보다도 한-미 FTA가 불공평 조약이냐, 아니면 공평한 조약이냐와 한-미 FTA에 숨어있는 소위 '독소조항'들이 가장 큰 쟁점이 되고 있다. 이러한 독소조항이라고 불리는 조항들은 크게 10가지로 나누어지며 FTA 반대파는 이것들이 대한민국의 공공정책과 경제정책을 갉아먹을것이라고 주장하고 있다. 물론 이 부분에 대해서는 필자도 피해가 없을것이라는 장담을 할수는 없으나 실질적으로 어느정도의 피해가 발생하더라 하더라도 반대파들의 논리에 비해서 상당히 적은 정도의 피해가 발생할것이며, 또한 독소조항중 몇몇은 협정문을 잘못 이해한것이 대부분이다.

      물론 반대논리중 대부분을 차지하고 있는 이 독소조항 논란에 대해서는 이전에 이미 필자가 포스팅을 한 적이 있었으나 이 부분에 대해서 제대로 파헤쳐보지 않았으므로 이 장을 통해서 다시 수가지 독소조항에 대해서 파헤쳐보도록 한다.

 a-A. 정부와 미국 기업간의 관계에서

      가장 까다로운 문제인 간접수용에 의한 손실 보상부터 시작해보자. 간접수용에 의한 손실 보상이란 쉽게 말해서 간접수용1)으로 인하여 기업이 손해를 입었을 시 국가가 이에 대해서 보상을 해주는 조항을 말하는데, 이에 대해서는 몇몇 사람들은 이 '간접수용에 의한 손실보상'이라는 조항으로 인해서 정부가 환경보호나 공공 목적등의 이유로 기업에게 손해를 입힐 수 있는 여러가지 규제를 제대로 펼 수 없을 가능성이 높다는것에 대해서 우려하고 있다. 조금 어렵다면 예시를 하나 들어보도록 하자.

      대구고담공화국과 마계인천연방이 '간접수용에 의한 손실 보상'이라는 조항을 넣은 자유무역협정을 체결했다고 가정해보자. 그런데 어느 날 대구고담공화국이 자국의 서민 보호를 이유로 어떠한 정책을 펼쳤는데 그게 우연히 어떠한 마계인천연방계 기업의 이익을 침해했다고 가정해보자. 그렇다면 대구고담공화국은 '간접수용에 의한 손실보상'이라는 조항을 근거로 해서 마계인천에 대해서 피해보상을 해야 할까? 만일 대구 페놀 공화국이 수용 및 보상이라는 조항에 아래와 같은 조항을 내걸었다면 이에 대해서 피해보상을 할 필요가 없다.
 
 

1 . 어떠한 당사국도 다음을 제외하고 적용대상투자를 직접적으로 또는 수용이나 국유화 수용 와 동등한 조치를 통하여(수용) 간접적으로 수용하거나 국유화 할 수 없다.
  

가. 공공 목적을 위할 것

나. 비차별적 방식일 것

다. 신속하고 적절하며 효과적인 보상을 지불할 것 그리고 ,

라. 적법절차와 제 11.5조 제 1항 내지 제 3항을 따를 것2)

      즉, 이 조약문에 따르자면 대구페놀공화국의 규제정책으로 마계인천연방의 기업이 피해를 입었더라도 공공 목적을 위하여 한 것이며, 또한 국내 기업 역시 규제에 포함시키면 아무런 하자가 없다는 뜻이 될수도 있다. 이 예시에서 볼 수 있듯이 한-미 자유무역협정 조약문 11장-투자에서 11.6조 '수용과 보상' 조항이 포함되어있는 한-미 FTA의 경우에는 '간접수용과 보상'을 근거로 외국 기업이 비차별적/공공목적성을 띈 규제정책에 대해서는 ISD 제소를 걸 수 없다는 말이 된다. 애시당초 ISD 자체가 공공정책을 무효화시킬 수 있는것이 아닌것까지 감안하면 이 조항으로 인한 위축효과로 정부 정책에 제동이 걸릴 가능성의 경우, 그리고 정책 자체가 무효화되는 경우는 거의 없을것으로 보여진다.
       물론 간접수용이 악영향을 미친다는 근거로서 투자의 경제적 가치에 부정적인 효과를 미친다는 사실 그 자체만으로도 간접수용으로 보아 ISD에 제소할 수 있다라는 주장이 가능하고 실제로도 시사IN에서도 이에 대해서 다룬 바 있으나 이 경우에는 '간접수용'이라는 개념을 잘못 잡은것에 불과하다. 실제로 부속서 11-나 부분을 보면 간접수용의 개념이 명확히 나와있다.

제 11.6조제 1항에 다루어진 두 번째 상황은 간접수용으로서 당사국의 행위 11.6 1, 또는 일련의 행위가 명의의 공식적 이전 또는 명백한 몰수 없이 직접수용에 동등한 효과를 가지는 경우이다.
 

가. 당사국의 행위 또는 일련의 행위가 특정의 사실 상황 하에서 간접수용을 구성하는지 여부의 결정은 다음을 포함하여 그 투자에 관한 모든 관련 요소를 고려하는 사안별 사실에 기초한 조사를 필요로 한다.

1 ) 정부 행위의 경제적 영향 그러나 당사국의 행위 또는 일련의 행위가 투자의 경제적 가치에 부정적인 효과를 미친다는 사실 그 자체만으로는 간접수용이 발생하였음을 입증하는 것은 아니다.

2 ) 정부 행위가 투자에 근거한 분명하고 합리적인 기대3)를 침해하는 정도 그리고 ,

3 ) 그 목적 및 맥락을 포함한 정부행위의 성격 관련 고려사항은 정부행위가 공익을 위하여 투자자 또는 투자가 감수해야 할 것으로기대되는 것을 넘어선 특별한 희생을 특정 투자자 또는 투자에 부과하는지 여부를 포함할 수 있을 것이다.

       이와 같은 내용으로 미루어볼때에는 우선적으로는 간접수용이 직접수용과 동등한 효과를 가지는 경우에만 간접수용으로 간주하고, 정부 행위가 투자의 경제적 가치에 부정적인 효과를 미친다는 사실 그 자체만으로는 간접 수용이라고 할 수 없다는것을 전제로 하고있다. 그러나 투자자가 "해당 정부 행위가 나의 분명하고 합리적인 기대를 침해했다, 혹은 내가 공익을 위해 감수할 수 있는 부분을 넘어서서 내게 특별한 희생을 부과하고 있다"고 생각다면 정부를 제소할 수 있다. 이렇게 되면 정부행위가 '분명하고 합리적인 기대'를 침해했는지와 특별한 희생을 부과했는지"에 대한 판단은 ISD 제소를 통해서 ICSID에서 내리게될 수 있다고 볼 수 있다.
      즉, 협정문 전체를 볼 때, 한-미 FTA로 공공목적으로 형평성있게 적용하는 법률의 경우에는 ISD로 제소할수 없고, 게다가 당사국의 행위가 투자의 경제적 가치에 부정적 효과를 미친다는 사실만으로는 절대 ISD에 제소할 수 없음을 볼 수 있다. 다만 이 경우에는 약간 시시비비가 붙을 가능성이 있는게, 한국법 체계 내에서는 간접수용이라는것이 인정되지 않으며, 이때문에 간접수용과 관련된 판례 : 이를테면 '공공 목적을 위한것을 어느 정도로 볼 것이냐' 따위의 예시가 없기때문에 간접수용 자체도 많은 진통을 겪을것으로 예상되는 바이다.

      또 다른 FTA의 독소조항이라고 알려진 '정부의 책임 입증'은 국가의 어떤 정책 규정이든 간에 그것이 필요불가결한 것이었음을 과학적으로 입증해야 하는 책임을 우리가 져야 한다는 것이며, 이것에 의거해서 만일 광우병 소고기가 국내에 들어오더라도 광우병 소고기의 수입을 중단시키려면 우리 정부가 과학적으로 이를 입증해야 하며, 입증 전까지는 수입중단이 불가능하다는 주장이 있으나 필자가 한-미 FTA 협정문을 살펴본 결과 제 8장 - 8.4조에 의거하여 쇠고기와 같은 농산품의 경우에는 따로  협정 8장에서 분쟁해결 과정을 설명하고 있다. 또한 한-미 FTA의 경우에는 협정문에 의거하여 오히려 우리나라의 정책으로 인해 손해를 보아 제동을 걸고 싶을 경우 미국측에서 자신들이 손해를 봤다는것을 입증해야한다.

      게다가 이번 FTA에서 가장 많은 논쟁이 벌어진 구간인 '비위반 제소'의 경우에도 상당히 잘못된 정보가 포함되어있다. 비위반 제소란 투자자본이나 기업이 정부때문에 ‘기대하는 이익’을 얻지 못했다고 판단되면 국제민간기구에 상대정부를 제소 할 수 있게 하는 조항이다.4) 몇몇 주장에 따르자면 자본이나 기업이 자신들의 경영실수로 기대이익을 못 얻었을 경우라도한국 정부를 상대로 소송을 제기할 수 있다고 하지만 이는 잘못된 주장이다. 실질적으로 '비위반 제소'란 위에 서술했듯이 투자자본이나 기업이 정부때문에 ‘기대하는 이익’을 얻지 못했다고 판단되면 상대정부를 상대로 제소가 가능한 조항인데, 이때 제소를 하려면 협정상 SSD5)에 회부한다. 즉, 개인이나 기업은 상대국 국가를 상대로 비위반 제소를 하는것이 불가능하다 할 수 있다.
      또한, 비위반 제소는 한-미 FTA 전체 범위에 적용되지 않으며 아래(협정문(에 명시된 부분에서만 비위반 제소가 가능하다.

제 22.4조

이 협정에서 달리 규정되거나 양 당사국이 달리 합의하는 경우를 제외하고 이 절은 이 협정의 해석 또는 적용에 관한 양 당사국간의 모든 분쟁의 회피 또는 적용범위해결에 대하여 또는 당사국이 다음과 같이 판단하는 경우에는 언제나 적용된다.

가. 다른 쪽 당사국의 조치가 이 협정상의 의무와 불합치하다.

나. 다른 쪽 당사국이 이 협정상의 자국의 의무를 달리 이행하지 못하였다. 또는

다. 이 협정에 불합치하지 아니하는 조치의 결과로서 제 장 상품에 대한 내국민 대우 및 시장 접근, 농업 , 섬유 및 의류 원산지 규정 및 원산지 절차, 국경간 서비스무역, 정부조달 또는 지적재산권 상 자국에 발생할 것으로 합리적으로 기대할 수 있었던 혜택이 무효화되거나 침해되고 있다 다만 그 조치가 (제 조 일반적 예외 상) 예외의 적용대상이 되는 경우에는 어떠한 당사국도 제 장 국경간 서비스무역 또는 제 장 지적재산권 상의 혜택에 대하여 이 호를 원용할 수 없다 

      또한 실질적으로 비위반제소가 걸린다고 해도 현재 판례를 봐서는 한국 정부가 패소할 가능성은 상당히 낮다고 봐도 무방하다. WTO가 출범한 1995년 이래로 현재까지 비위반 제소는 단 3건에 불과하며, 그것도 2건은 미국, 1건은 캐나다가 제소했으나 세건 모두 제소한 국가가 패소당했다.
      그렇다면 왜 이렇게 비위반제소의 승소율이 낮은(정확히 말하면 제로)것이고, 왜이렇게 제소한 건수가 적은것은 무슨 이유에서일까? 이유는 간단하다. 바로 비위반제소를 하기 위해서는 상당히 엄격한 검사 과정을 거쳐야하기 때문이다. 비위반제소를 하기 위해서는 제소국의 경우에는 협정상의 하자가 없이 협정상의 특권이 없어지거나 손해를 보았다는것을 증명해야 하고, 또한 어떠한 정책으로 인하여 어떠한 피해를 입었는지, 그리고 제소국이 이러한것을 예측할 수 없었다는것을 증명해야한다. 이러한 과정을 모두 거쳐도 승소할 가능성은 현저히 낮기 때문에 실질적으로 이 부분은 '어떠한 일이 벌어질 지 모르기 때문에' 넣은것으로 판단된다.

       이외의 서비스 비설립권 인정등의 내용들은 이미 WTO에서도 허용되고 있는 내용이거니와 현행 국내 법령 및 규제 필요성 경제적 영향 등을 종합적으로 고려한 분야별 규제 사항 등을 유보안에 기재하고 있기 때문에 생략하도록 한다.
      또한 특허권 역시 사실무근인 내용이므로 생략하도록 하겠다. 

      

 a-B 공공정책, 국가간 정책등 관련


     공공정책등에 관련된 한-미 FTA에서의 독소조항으로 알려져있는 조항들은 크게 래칫조항, 미래 최혜국조항, 네거티브 방식, 공기업의 민영화등으로 나누어진다. 이들은 위에서 말한 정부와 미국 기업의 관계보다 훨씬 더 잘 알려져 있으며, 파급력 역시 상당히 강하고, 특히나 공공서비스에 관련되어있는 조항이기 때문에 위에서 말한 정부와 미국 기업의 관계에 관련된 독소조항들보다 훨씬 더 이슈화되고 있다. 그러나 공공정책, 국가간 정책에 관련된 FTA 조항들 역시 사람들이 상당한 오해를 하고 있는 부분중 하나이다. 이는 잘못 해석하면 한-미 FTA를 불평등조약 내지는 대한민국에 크나 큰 손해를 입힐수밖에 없는 조약으로 해석할 수 있기 때문이며, 또한 공공정책등에 관련된 내용이니만큼 더욱 시민들에게 어필하기 쉬워 일부 FTA 반대측의 주요한 주장으로 쓸 수 있기 때문으로 사료된다.
      그러나 이 부분의 경우에는 대부분 그 내용이 협정문에는 없거나, 있더라 하더라도 협정문의 내용을 완전히 잘못 해석한것에 불과하다.

      먼저 래칫조항을 보자. 래칫(Ratchet)조항이란 마치 다람쥐나 햄스터들이 굴리는 바퀴처럼 개방률을 늘릴수는 있어도 그 개방률을 축소할 수는 없다는 조항으로서 협정서를 찾아보면 아래와 같은 내용으로 명시되어있다. 참고로 이 조항은 필자의 확인 결과 제 11장 국경간 서비스무역과 제 12장 투자 부분에서만 확인이 가능했으며 나머지 부분에서는 확인할 수 없었다.

제 11.12 조

비합치 조치 
 

1. 제 11.3조 11.4조 11.8조및 제 11.9 조는 다음에 적용되지 아니한다.

가. 당사국이 다음에서 유지하는 모든 기존의 비합치 조치 .
 

1) 부속서 I의 자국 유보목록에 그 당사국이 기재한 대로, 중앙정부

2) 부속서 I의 자국 유보목록에 그 당사국이 기재한 대로, 지역정부, 또는

3) 지방정부

 

나. 가호에 언급된 모든 비합치 조치의 지속 또는 신속한 갱신 또는

다. 가호에 언급된 비합치 조치의 개정 다만 그 개정은 . , 제 11.3 조 제 11.4 조제 11.8조 또는 제 11.9조와 그 개정 직전에 존재하였던 조치의 합치성을 감소시키지 아니하여야 한다.

 

2. 제 11.3조 제 11.4조 제 11.8조 제 11.9조는 부속서 II의 자국 유보목록에 규정된 분야 하위분야 또는 행위에 대하여 당사국이 채택하거나 유지하는 조치에 적용되지 아니한다. 

제 12.6 조

비합치 조치
 

1. 제 12.2조 내지 제 12.5조는 다음에 적용되지 아니한다
 

가. 당사국이 다음에서 유지하는 기존의 모든 비합치 조치
 

1) 부속서 I의 자국 유보목록에 그 당사국이 기재한 대로 중앙정부

2) 부속서 I의 자국 유보목록에 그 당사국이 기재한 대로 지역정부 또는

3) 지방정부

 

나. 가호에 언급된 모든 비합치 조치의 지속 또는 신속한 갱신 또는

다. 가호에 언급된 비합치 조치의 개정 다만 그 개정은 제 12.2조 제 12.3조, 제 12.4조 또는 제 12.5조와 그 개정 직전에 존재하였던 조치의 합치성을 감소시키지 아니하여야 한다.

 

2. 제 12.2조 내지 제 12.5조는 부속서 II의 자국 유보목록에 규정된 분야 하위분야 —또는 행위에 대하여 당사국이 채택하거나 유지하는 조치에 적용되지 아니한다. 

      이 협정문에 대해서 해석을 해보자면 다음과 같다. 먼저 한-미 FTA에서는 제 11장 - 투자와 제 12장 - 국경간 서비스무역의 부속서 I(현재유보)에 포함되어있는 부분에만 적용된다.  

이는 부속서 II에 명시되어있는 미래유보 사항에는 적용되지 아니하며, 또한 협정서 내부에 제 11장인 국경간 서비스 무역과 제 12장인 투자에만 명시가 되어있으며 이를 볼때 래칫조항, 즉 자유화 역전 방지 조항은 국경간 서비스 무역과 투자 부문에서만 적용되어있는것을 알 수 있다.
      또한 11.12조와 12.6조(비합치조치)에 명시되어있는바에 따르자면 래칫조항은 부속서 I의 자국 유보목록에 당사국이 기재한대로 적용된다는것을 : 즉, 한-미 FTA에서 부속서 I5)에 명시되어 있는 부분에만 적용된다는것을 알 수 있다. 이 말은 곧 미국이나 우리나라측이 위에서 명시한대로 적혀진 부분이 아닌 타 부분에서 래칫조항을 적용하여 역전방지화조치를 발동시킬 수 없다는 말이 된다.
      이 말을 한번 쉽게 풀이해보면 다음과 같다. 한-미 FTA에서 한국측이 피하체 투자 부분을 부속서 I에 포함시키고 자연인 서비스를 부속서 I에 포함시키지 않았다고 가정해보도록 하자. 어느 날, 한국측은 피하체 시계 부분과 자연인 서비스 부분에 대해서 좀 더 자유화를 시켰다고 : 그것이 비관세 장벽이던 관세장벽이던간에 가정해보자. 그러나 대한민국측은 예상했던것과는 달리 자연인 서비스와 피하체 시계에서 손해를 입게 된다. 이렇게 된다면 대한민국측은 투자, 서비스업에서도 부속서 I에 명시되어있는 부분에 적용되는 래칫조항으로 인해서 피하체 투자 부분의 개방정도를 역전시키지는 못하게 되는 반면에 투자, 서비스에는 포함되지만 부속서 I에 포함되지 않은 자연인 서비스는 래칫조항이 발동되지 않아서 자유화 역전이 가능하다.

      물론 이 조항에 대해서 한국측에만 이게 적용되는것이 아니냐고 물을 수는 있겠으나 기본적으로 국제협정은 양자 평등협정을 기본으로 하고 있고, 한-미 FTA는 기본적으로 양자가 같은 협정문을 가지고 이행을 하기 때문에 한국측에만 이행이 적용되는것이 아니다. 즉, 역으로 말하자면 미국측이 만일 홍어투자를 부속서 I에 포함시킨다고 가정하고 과메기 서비스를 부속서 I에 포함시키지 않았다고 가정할 시, 미국측 역시 과메기 서비스는 자유화 역전이 가능하지만 홍어 투자의 경우에는 자유화 역전이 불가능한것이다.

       최혜국 대우의 경우에도 마찬가지이다. 최혜국 대우(앞으로 MFN6)이라고 부른다)란 말 그대로 조약 체결 대상 국가에게 최대의 혜택을 부여한다는 말로서 체결 국가와 체결 대상 국가가 아닌 제 3국과 조약을 맺어서 제 3국에게 체결 대상 국가에게 부여하지 않은 혜택을 부여하면 체결 대상 국가에게도 제 3국과 체결한 혜택을 부과하는것이다. 이 부분에 대해서는 불평등 협약이라 오해가 될 소지가 충분한데, 문제는 MFN은 이미 WTO 회원국끼리 부여하는 혜택이라는 점이며, 또한 한-미 FTA 협정문의 특성상8)  한국과 미국, 두 국가 간에 쌍방으로 MFN을 부여한다는것이다.
      즉, MFN이 효과를 발휘한다면 우리나라가 일본에 대해서 A라는 분야를 개방한다면 A라는 분야를 미국에도 개방해야 하지만, 역으로 미국이 B라는 분야에 대해서 EFTA에 개방한다면 거꾸로 미국 역시 B라는 분야에 대해서 우리나라에 개방해야 한다는 말이 된다. 즉, 형식적으로도 불평등 협정이라고 보기에는 상당한 하자가 있다는 것이다.
      또한 MFN은 부속서 II7)에 있는 내용은 영향을 받지 않으며, 또한 부속서 II에 없는 내용이라도 MFN이 적용되는 부분은 한-미 FTA 협정문의 특성상 제 11장 : 국경간 서비스 무역과 제 12장 : 투자, 그리고 제 13장 : 금융 부분에만 적용된다. 이는 한-미 FTA와 같은 협정문의 특성상 한 분야에서 어떠한 혜택을 명기하였다고 모든 부문에서 협정문에 포괄적으로 어떠한 혜택이 작용한다고 해석하지 않는다는 원칙을 따른것이다.
      다음 아래는 한-미 FTA에서 MFN이 포함된 부분이다.

제 11.4 조

최혜국 대우

각 당사국은 자국 영역내 투자의 설립.인수.확장.경영.영업.운영과 매각 또는 그 밖의 처분에 대하여 동종의 상황에서 비당사국의 투자자에게 부여하는 것보다 불리하지 아니한 대우를 다른 쪽 당사국의 투자자에게 부여한다.

 

2 . 각 당사국은 투자의 설립.인수.확장.경영.영업.운영과 매각 또는 그 밖의 처분에 대하여 동종의 상황에서 비당사국 투자자의 자국 영역 내 투자에 부여하는 것보다 불리하지 아니한 대우를 적용대상투자에 부여한다.

제 12.3조

최혜국 대우

 

각 당사국은 동종의 상황에서 비당사국의 서비스 공급자에게 부여하는 것보다 불리하지 아니한 대우를 다른 쪽 당사국의 서비스 공급자에게 부여한다. 

제 13.3조

최혜국 대우

 

각 당사국은 동종의 상황에서 비당사국의 투자자 금융기관 금융기관에 대한 투자자의 투자와 국경간 금융서비스 공급자에게 부여하는 것보다 불리하지 아니한 대우를 다른 쪽 당사국의 투자자 다른 쪽 당사국의 금융기관 금융기관에 대한 투자자의 투자와 다른 쪽 당사국의 국경간 금융서비스 공급자에게 부여한다.

1) 소유권 이전 없이도 `직접수용`과 동등한 효과를 갖는 정부 조치.

2) 한-미 자유무역협정 조약문 11장 투자에서 11.6조 수용과 보상 부분

3) 보다 명확히 하기 위하여 투자자의 투자에 근거한 기대가 합리적인지 여부는 관련 부문에 있어 정부 규제의 성격 및 정도에 부분적으로 의존한다. 예컨대 규제가 변경되지 아니할 것이라는 투자자의 기대는 규제가 덜 한 부문보다는 규제가 심한 부문에서 합리적일 가능성이 더욱 낮다.
4) FTA 협약문을 어기지 않아도 제소가 가능하다
5)State-State Disment
6) 미래에 다른 나라와 미국보다 더 많은 개방을 약속할 경우 자동적으로 한 미 에 소급 적용하는 조항으로서 한 -일 FTA 한-중 FTA 등에서 미국보다 일본 중국에 더 유리한 조항이 들어갈 경우 이 조항이 자동적으로 미국에도 적용된다는 내용

7) 미래유보사항
8) 이 부분에서 왜 그렇게 필자가 보는지에 대해서 궁금하신 분들이 상당히 많으실텐데, 협정문을 보면 거의 모든 조항이 '각 당사국'은으로 되어있다. 즉, 이를 풀이해보자면 '각 당사국'이란 협정문의 영향을 받는 두 국가, 즉 대한민국과 미합중국을 말하는것이다. 이때문에 한-미 FTA는 유보사항을 제외하면 양 국가에 공통적으로 적용되며 유보사항의 경우에는 개별적으로 적용된다.